ANÁLISIS | La arista judicial del conflicto Israel-Palestina

El caso de Sudáfrica versus Israel ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de La Haya, que dominó las noticias internacionales el primer mes de 2024, constituye sólo uno de tres procedimientos jurídicos internacionales vinculados al conflicto Israel-Palestina, actualmente en pleno desarrollo: 

 
a) Ante la Corte Penal Internacional, que se ocupa de responsabilidades de individuos y no de países, la Fiscalía conduce una investigación desde marzo de 2021, que cubre la escalada actual y conductas de ambos lados (tanto crímenes en Palestina, como aquellos cometidos en Israel por Hamás). Chile, recientemente, anunció una “remisión” de la situación en Gaza ante la Corte (lo que significa pedir investigación); un trámite de mero efecto simbólico, dado que la investigación ya existe. La Fiscalía conduce, además, otras 16 investigaciones, incluyendo los crímenes que ocurren en Ucrania a partir de la invasión rusa, y las graves violaciones a los derechos humanos que suceden en Venezuela. 

b) Ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, que ve casos Estado vs Estado, existen dos procesos:  

 
Consecuencias Legales de Políticas y Prácticas de Israel en territorio ocupado  
Concierne una opinión consultiva pedida a la Corte por la Asamblea General de las Naciones Unidas en enero 2023. Esta opinión, aunque no decidirá un contencioso entre países, tiene gran influencia en la interpretación de normas y conceptos, razón por la cual los Estados pueden optar por intervenir en el procedimiento. En este caso concreto, Chile solicitó alegar en la audiencia pública del próximo 19 de febrero, día en el cual los escritos de los intervinientes se harán públicos (Chile los presentó en julio y octubre 2023). Hay que destacar que las presentaciones hechas por Chile ante este foro comprometen al Estado, no a una administración en particular.  

– Sudáfrica vs Israel  
En este contencioso, Sudáfrica alega que Israel está cometiendo genocidio contra la población palestina en la Franja de Gaza, acusación que Israel rechaza. La demanda fue interpuesta el 29 de diciembre 2023, con Sudáfrica solicitando urgentemente algunas medidas provisionales. Sobre esta solicitud (no sobre el fondo), hubo una audiencia pública, seguida por una decisión de la Corte. Nuestra Cancillería ha dicho que analiza una posible intervención de Chile como tercero en la etapa de fondo, la cual durará varios años, como todos los casos contenciosos ante la CIJ.  

¿Qué es el genocidio? 

El genocidio es la “negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, del mismo modo que el homicidio es la negación del derecho a la vida de seres humanos individuales” (resolución 96(1) de la Asamblea General ONU). Fue reconocido como crimen internacional después de los juicios de Nuremberg, y ahora está incorporado en la Convención sobre Genocidio de 1948. Es un concepto distinto de los crímenes de guerra y los de lesa humanidad, y cada concepto tiene régimen jurídico propio. 

• El genocidio es una violación de tipo masivo caracterizada por la intención específica de destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso, por la muerte de sus miembros u otros medios.  
• Los crímenes de guerra son infracciones graves a los Convenios de Ginebra (fuentes principales del derecho humanitario), así como otras infracciones graves que especifica el Estatuto de Roma e incluyen, por ejemplo, el asesinato, la tortura de prisioneros de guerra o civiles, el ataque deliberado contra edificios de fines caritativos, educativos o religiosos. 
• Los crímenes contra la humanidad son violaciones graves cometidas en el marco de un ataque deliberado y generalizado o sistemático lanzado contra toda la población civil. Comprende muerte, violación, desaparición forzada, encarcelamiento, la tortura y el apartheid. 
   

El genocidio es muy difícil de probar: la jurisprudencia internacional indica que un muy elevado número de víctimas o una terrible situación humanitaria no bastan. Se necesita demostrar la intención específica de destruir al grupo en cuestión. Por tanto, las pérdidas cuantiosas a la población civil en el curso de una guerra constituyen, como regla general, crímenes contra la humanidad o de guerra, pero no genocidio. Por otra parte, si efectivamente hubo este dolo especial, sería posible cometer genocidio incluso con pocas muertes, por ejemplo. 

Medidas provisionales en Sudáfrica versus Israel 
La orden de la Corte del 26 de enero 2024 sobre medidas provisionales ha provocado un incesante debate global, más allá de las interpretaciones que las partes tejen para reivindicar su posición. Esta decisión judicial estableció que existe una controversia real entre los dos países relativa a la aplicación de la Convención sobre Genocidio, donde Sudáfrica puede demandar a Israel puesto que las obligaciones de los Estados Partes, bajo ese tratado, son erga omnes: conciernen a la comunidad internacional como tal. 
 

En esta etapa inicial sobre medidas provisionales la Corte no juzgó si en Gaza se ha cometido o no genocidio, ni decidió si tiene jurisdicción sobre el caso. Sólo debía constatar ciertos supuestos básicos, como su competencia prima facie, la plausibilidad y naturaleza urgente de las medidas pedidas, el posible perjuicio irreparable de no concederse lo solicitado, y la “legitimación activa” de Sudáfrica para presentar el caso.  

En su decisión, el tribunal describió cómo consideraba que se cumplían estas condiciones, recordando, por una parte, el ataque del 7 de octubre de 2023 contra Israel con toma de rehenes y pérdida de vidas, y por otra, el sufrimiento humano y material causados por Israel en Gaza.  

La CIJ también señaló que todas las partes están obligadas por el derecho internacional humanitario (esto es, las normas que regulan la guerra); y declaró su grave preocupación por la suerte corrida por los rehenes, pidiendo su liberación inmediata e incondicional. 

 
Respecto a Gaza, la Corte estableció que la catastrófica situación humanitaria corre efectivamente grave riesgo de deteriorarse aún más antes de que pueda dictarse sentencia final en este caso. Por eso accedió a algunas de las medidas provisionales pedidas por Sudáfrica, aunque sin adoptar el lenguaje sudafricano al respecto, y sin incluir el alto al fuego. 

Bajo el marco de la Convención contra el Genocidio, en esta etapa la CIJ ordenó a Israel lo siguiente: 

1. Tomar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión de actos que vulneren la Convención (como asesinatos que causen graves daños físicos o mentales, imposición deliberada de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física total o parcial de la población, o de medidas destinadas a impedir nacimientos); 

2. Garantizar que sus fuerzas militares no cometan los actos mencionados en el punto 1; 

3. Tomar todas las medidas a su alcance para prevenir y castigar la incitación directa y pública a cometer genocidio; 

4. Tomar medidas inmediatas y efectivas para permitir el suministro de ayuda humanitaria a Gaza; 

5. Tomar medidas efectivas para impedir la destrucción de evidencia relacionada con acusaciones de actos contrarios a la Convención; 

6. Presentar un informe a la Corte en el plazo de un mes sobre las medidas que ha adoptado para dar efecto a la Orden. 

Análisis jurídico 
La Corte afirmó que los palestinos tienen derecho a ser protegidos de actos de genocidio. En ese contexto, las medidas número 1, 2 y 3 reafirman obligaciones existentes de Israel bajo la Convención sobre Genocidio, las cuales Israel afirma ya estar cumpliendo. Debe impedir tales acciones tomando “todas las medidas a su alcance” y, asimismo, permitir la entrada de ayuda humanitaria que se necesita en Gaza (medida Nº5). Nótese que no se ordena proporcionar servicios básicos y asistencia humanitaria, sino sólo “permitir la prestación” por parte de otros, lo que Israel igualmente ha afirmado ya estar haciendo. En cuanto a las medidas Nºs 5 y 6, la preservación de evidencia y presentación de informes en plazo breve son medidas bastante comunes en órdenes de medidas provisionales.  
 

En lo sustantivo, la orden no resulta demasiado gravosa para Israel: entre las medidas ordenadas no se incluyó la suspensión de operaciones militares, ni hubo habido mención al desplazamiento masivo forzado de gazatíes, o a las misiones de investigación operando ya en el área. 

Además, más allá de las medidas mismas ordenadas por la Corte, hay que mirar los considerandos, donde el derecho de Israel a su legítima defensa no es el objeto en cuestión, sino sólo si ésta es consistente con la Convención sobre Genocidio. Al respecto, la Corte expresa gran preocupación por las acciones militares de Israel, y también por las declaraciones de sus líderes, y por eso estima que al menos algunos de los actos y omisiones cometidos, según Sudáfrica, por Israel en Gaza, parecen cumplir con el criterio de plausibilidad. Esto es, sin determinar que el genocidio ha ocurrido efectivamente, la situación es hoy lo suficientemente grave como para que sean necesarias las medidas provisionales. 

Situación de Hamás 

Sólo los Estados pueden concurrir a esta Corte y Hamás no lo es. No obstante, ante el hecho de que la CIJ no pueda ocuparse de los crímenes cometidos por miembros de Hamás, es posible que esos crímenes estén dentro de las investigaciones de tribunales penales, incluyendo la Corte Penal Internacional. En todo caso, ante la CIJ no es factible presentar acusaciones de violación a las normas de la guerra —aplicables a Hamás como beligerante—, ya que no existe un tratado que confiera competencia a la Corte como sí lo hace la Convención sobre Genocidio. 

Qué viene ahora 

La Corte fijará un cronograma para las próximas etapas del proceso. Como Israel sostiene que la CIJ no tiene competencia, decidir sobre esa cuestión podría gatillar otra fase preliminar del procedimiento. Esta fase de “objeciones preliminares” requerirá escritos adicionales, y otra audiencia oral. Si el tribunal decide que sí tiene competencia y no desestima el caso, las partes presentarán memoriales sobre el fondo del asunto y alegatos en otra audiencia oral. En ese momento, otros países que son partes de la Convención sobre Genocidio podrían intervenir para unirse al caso en apoyo de una u otra parte. 

Pasarán varios años antes de que exista una sentencia final sobre las acusaciones sudafricanas y la defensa de Israel.

Paz Zárate, investigadora de AthenaLab

2 de febrero de 2024 

Foto: France Presse